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“El derecho tiene que ser independiente de la cara del cliente”

Mauricio Yennerich*

A partir de nuestras preocupaciones por el derecho, hace tiempo que venimos siguiendo los planteos del Dr. Andrés Rosler, quien nos advierte, en sus intervenciones públicas, sobre el avance del “interpretativismo”, o –más específicamente– el interpretativismo de “lesa humanidad”, corriente de pensamiento jurídico que postula una especie de “justicia por merecimiento” y conduce a una especie de derecho retroactivo.

En el Foro “La crisis del poder judicial en Argentina”, organizado por el Interamerican Institute for Democracy, el abogado egresado de la UBA, devenido en teórico posgraduado en la Universidad de Oxford, en el Reino Unido, ejemplificó el asunto con una situación hipotética, en la que la FIFA, la Federación Internacional de Fútbol Asociado, sanciona un reglamento y lo aplica a un partido ya jugado”. Lo que, si bien se piensa, no deja de tener connotaciones inquietantes, pues implicaría patear penales en partidos que ya se jugaron, por ejemplo

La caja de pandora de la retroactividad quedó abierta en mayo de 2017 cuando el Congreso de la Nación sancionó una ley penal retroactiva en relación a delitos de lesa humanidad y dicha ley fue convalidada, en diciembre del 2018, por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN).

Rosler sostiene que en la cultura jurídica argentina actual prevalece un “interpretativismo de lesa humanidad”, un discurso jurídico que confunde el derecho vigente con la teoría del derecho y que en cuestiones penales se presenta como una tercera posición entre el garantismo y el punitivismo, cuando en realidad no es sino una forma de punitivismo o moralización encubierta del derecho.

Recordemos que el garantismo exalta el procedimiento correcto, el método, mientras que el punitivismo atiende más a los resultados. El primero entiende que un hecho atroz, sin una ley que lo tipifique previamente como delito, seguirá siendo una atrocidad, más no un delito, en virtud de la máxima: Nullun crimen, nullun poena sine praevia lege, léase: ningún crimen, ninguna pena, sin ley previa. En este caso, el Estado aplica restricciones a su propio accionar punitivo.

Por el contrario, para el punitivismo, el delito es una cuestión moral. Rosler, para ilustrar esta vertiente jurídica, eligió un relato breve de Alejandro Dolina –“El referí demasiado justo”–, en el que se lee: “El colorado De Felipe era referí. Contra la opinión general que lo acreditó como un bombero de cartel, quienes lo conocieron bien juran que nunca hubo un árbitro más justo. Tal vez era demasiado justo. De Felipe no sólo evaluaba las jugadas para ver si sancionaba alguna infracción: sopesaba también las condiciones morales de los jugadores involucrados, sus historias personales, sus merecimientos deportivos y espirituales. Recién entonces decidía. Y siempre procuraba favorecer a los buenos y castigar a los canallas. Jamás iba a cobrarle un penal a un defensor decente y honrado, ni aunque el hombre tomara la pelota con las dos manos. En cambio, los jugadores pérfidos, holgazanes o alcahuetes eran penados a cada intervención. Creía que su silbato no estaba al servicio del reglamento, sino para hacer cumplir los propósitos nobles del universo. Aspiraba a un mundo mejor, donde los pibes melancólicos y soñadores salen campeones y los cancheros y compadrones se van al descenso”.

En la línea del punitivismo, Carl Schmitt en 1935, instaba a los jueces preocupados por las garantías constitucionales, a ocuparse de la “justicia material”, aplicando el Artículo 2 del Código Penal de Alemania, denominado “Estado de Derecho de Adolf Hitler”, en el que se autorizaba a los letrados a condenar acciones que fueran en contra del “sano sentimiento del pueblo”. Aún con su mala prensa, el punitivismo, parece ser el estilo predominante en la justicia argentina.

El interpretativismo pretende establecerse como una tercera opción ente el punitivismo y el garantismo. Esta postura sostiene que 1) cada vez que hay que aplicar el derecho, hay que interpretarlo “como si lo aplicáramos por primera vez” 2) la interpretación debe mostrar al derecho en su “mejor luz”, es decir, justificarlo moralmente y 3) los jueces son co-autores del derecho.

El caso paradigmático es la ley del 2×1 en el caso Muiña (Fallos 340:549, Considerando 11, de la CSJN), en el que nada parecía indicar que debía ser interpretada la afirmación que sostiene que 1 (un) día en prisión preventiva será contabilizado como 2 (dos) días. Sin embargo, tal como informa el Centro de Información Judicial, “para los jueces Highton de Nolasco y Rosatti el debate sobre la aplicación del beneficio del ‘2×1’ para los delitos de lesa humanidad necesitaba la sanción de una ‘ley interpretativa’ por parte del Congreso de la Nación. (… [Por lo que]) El Parlamento nacional se hizo cargo de este debate y aprobó en sesión especial –con el voto de todos los diputados presentes menos uno y de todos los senadores presentes– la ley 27 362, disponiendo la inaplicabilidad del cómputo del ‘2×1’ a los crímenes de mención”.

Ante esto, Rosler responde diciendo que la ley no hace distinciones entre delitos comunes y de lesa humanidad, por lo cual no hubo una razón “jurídica” para evitar la aplicación de la ley a casos de lesa humanidad.

Para comprender este asunto, el investigador, apela a una ironía: lo que denomina la doctrina “Chavela Vargas”, cuyo espíritu está motivado en la respuesta que la inmortal cantante le dio a un periodista cuando éste le preguntó:

– ¿Por qué usted dice ser mexicana si nació en Costa Rica?

– Porque los mexicanos nacemos donde se nos da la rechingada gana.

El interpretativismo, entonces, confunde la interpretación de una norma con la valoración moral, no obstante, sólo podemos juzgar lo que conocemos. No ayuda tampoco, que, en medio del desconcierto, se haya formado un “gobierno de los jueces”, quienes en lugar de garantizar la aplicación del derecho, se presentan como autores del mismo.

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