Por Mauricio Yennerich
Nos sentimos inclinados a dar por hecho el valor positivo de la expresión “Estado de Derecho”. En democracia, esto implica involucrarse en el universo político de quienes sostienen, participan y –sobre todo- modifican el ordenamiento jurídico imperante. En ese sentido, las novedades que hay, no son baladíes.
A quienes deseen bucear en profundidad, se recomienda la lectura del artículo El Estado de Derecho caído en Batalla, escrito por Andrés Rosler, Doctor por la Universidad de Oxford, en la Revista En letra: Derecho Penal (N° 7, Año IV, 2018), disponible en la web, que es la fuente de información e ideas centrales de esta nota, en la que me ocuparé de dar una muy sumaria explicación no abogadil del asunto, cuya importancia periodística, está justificada en la reciente sanción de la ley penal de “interpretación auténtica” 27.372 y en los fallos “Muiña” y “Batalla”, que implican una violación de la Constitución Nacional, convalidada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
El republicanismo clásico contra el constitucionalismo liberal
La causa socialmente considerada de estas peligrosas controversias, tiene que ver con el predominio, en la cultura jurídica, de lo que Rosler llama “interpretativismo”. El interpretativismo irrumpió en los discursos jurídicos, hace unos treinta años. Nació muerto, por así decirlo, ya que, si bien, se presenta como un intermedio entre punitivismo y garantismo, es, en realidad, primo hermano del primero. Esta postura implica que el derecho puede ser interpretado cada vez que es aplicado. Luego, toda ley, interpretativa o no, admite una interpretación, lo que carece de sentido, pues por más extensa que sea la secuencia hermenéutica, debe, por lógica, tener un punto de partida, que es, otra vez, por lógica, una norma que no exige interpretación, con lo cual, el interpretativismo se niega a sí mismo como doctrina del Estado de Derecho democrático.
Lo que se ha violentado, concretamente, es el corazón de la teoría de Hans Kelsen, quien concibió un Estado como un ordenamiento jurídico de estructura piramidal, capaz de descansar en una Ley Suprema. Específicamente, se vulneró lo que establece el artículo 2 del Código Civil: “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”. Así también, el artículo 18 de la Constitución Nacional, a saber: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa”.
La mencionada Ley 27.362 violenta garantías constitucionales, por muy buenas razones, quizás, pero está naturalizando la actitud según la cual, cuando nos parece mal lo que prescribe el derecho, deseamos cambiarlo mediante una interpretación. El derecho deja de ser, si no es lo que nos gustaría que fuera.
Los actores protagónicos de esta controversia en la que se ofende la libertad política, derribando garantías provenientes del Estado de Derecho democrático, son los jueces que participan en la vida pública. Los que, al seguir la moda interpretativista, devienen en una especie de co-legisladores. El caso emblemático es el del juez Rosatti.
Son los legisladores y –en último análisis la sociedad política toda- quienes pueden arrogarse la potestad de crear derechos. Los legisladores, asimismo, están constitucionalmente impedidos de realizar interpretaciones retroactivas de las leyes. Los jueces, por su parte, deben aplicar el derecho, no ser los co-autores del mismo, como ha ocurrido con el mencionado Juez Rosatti, quien en el fallo “Batalla” dice partir de la base de fallos judiciales en los que existe un “estatuto para el juzgamiento y condena de los delitos de lesa humanidad”. En el Estado de Derecho los delitos “no son creaciones pretorianas” –como señala Rosler- ni los jueces crean estatutos penales, “sino que los aplican”.